// //
آثار خيار الشرط
[رجوع]
الباحث: نجوى كمال فريد
العدد: 1988
نص البحث:

بسم الله الرحمن الرحيم

آثار خيار الشرط

مقدمة:-

هذا البحث يتناول تأصيل آثار خيار الشرط الواردة في قانون المعاملات المدنية لسنة 1984م مع الفقه الإسلامي بالرجوع إلي مذهب كل من الحنفية والمالكية والشافعية والحنابلة. وسأتناول-إن شاء الله التعريف لغة واصطلاحاً والأحكام الخاصة بهذا الخيار التي تشوب لزوم العقد والخيار المشروط لكلا المتعاقدين وكيفية الفسخ والإجازة وشروط صحة الفسخ وسقوط الخيار والتعليق-ما أمكن-على الآراء المختلف عليها ونسأل الله التوفيق...

الأصل في العقد في الفقه اللزوم وقد شرع خيار الشرط رخصة للمتعاقدين قال الشافعي –(والأصل في البيع اللزوم إلا أن الشرع أثبت فيه الخيار رفقاً بالمتعاقدين رخصة: أما لدفع الضرر وأما للتروي وخيار الشرط لا يثبت إلا باشتراط العاقدين).(1)

التعريف لغة:-

خيار الشرط مركب إضافي من كلمتين هما الخيار والشرط....والخيار هو الاسم من الاختيار وهو طلب خير الأمرين. إما إمضاء البيع أو فسخه والاختيار الاصطفاء وكذلك التخير، وتخير الشيء أي اختاره ولك خيرة هذه الإبل والغنم وخيراها والواحد ولجمع في ذلك سواء..(2)

الشرط-إلزام  الشيء والتزامه في البيع ونحوه والجمع شروط وفي الحديث لا يجوز شرطان في بيع(3)

فيكون معنى المركب-خيار الشرط-هو التزام أحد الأمرين كما جاء في محيط المحيط بأن خيار الشرط أن يشترط أحد المتعاقدين أمراً كنقد  الثمن أو غيره إلي ثلاثة أيام أو أقل منها فإن أخل الخيار في الفسخ.


 

التعريف اصطلاحاً:-

خيار الشرط هو أن يشترط أحد المتعاقدين أو كلاهما الخيار بين قبول العقد ورده ثلاثة أيام أو أقل..(1)

   وقد عرفه ابن عابدين من إضافة الشيء إلي سببه لأن الشرط سبب للخيار فإن الأصل في العقد اللزوم من الطرفين ولا يثبت لأحدهما اختيار الإمضاء أو الفسخ ولو في مجلس العقد عندنا إلا باشتراط ذلك.(2)

قال الدر ديري: (الخيار قسمان: ترو ونقيصه) أي خيار ترو: أي نظر وتأمل في إبرام البيع وعدمه وخيار نقيضه وهو ما كان موجبة وجود نقص في البيع من عيب  أو استحقاق (فالأول) غيرهما (يتوقع) في المستقبل (وإنما يكون) أي يوجد ويحصل (بشرط من المتابعين ولا يكون بالمجلس…(3)

قال الشافعي الصغير: الخيار هو اسم من الاختيار الذي هو طلب خير الأمرين من الإمضاء أو الفسخ...

قال ابن قدامة: (خيار الشرط هو أن يشترط في العقد خيار مدة معلومة يثبت فيها وأن طالب) ولنا أنه حق يعتمد الشرط فرجع في تقديره إلي مشترطة كالأجل...(4)

كما عرفه البروفسير الصديق محمد الأمين الضرير بأنه ما يثبت لأحد العاقدين أو لهما معاً أو لأجنبي من الحق في إمضاء العقد أو فسخه في مدة معينة (5) والجدير بالذكر أنه لم يرد تعريف خيار الشرط في قانون المعاملات المدنية لسنة 1984م.


 

والخيار نوعان:-

نوع يثبت بالشرط والآخر يثبت بحكم الشرع أي دون حاجة إلي اشتراطه وخيار الشرط كما يدل اسمه من النوع الأول الذي يثبت بالاشتراط في العقد وقد شرع للحاجة إليه لدفع الغبن عن العاقد في العقود.

وفيما يلي حكم العقد الذي فيه خيار الشرط بتأصيل المواد الواردة في هذا القانون مع الفقه الإسلامي.....

والمادة 103 (1) في العقود اللازمة التي تحتمل الفسخ يجوز للعاقدين أو لأيهما أن يشترط في العقد أو بعده الخيار لنفسه أو لغيره المدة التي يتفقان عليها فإن لم يتفقا على تحديد المدة جاز للقاضي تحديدها طبقاً للعرف.

(2) إذا شرط الخيار لكل من العاقدين في عقود المعاوضات المالية فلا يخرج البدلان عن ملكهما فإن جعل لأحدهما فلا يخرج ماله عن ملكه ولا يدخل مال الآخر في ملكه...

(3) لصاحب خيار الشرط الحق في فسخ العقد أو إجازته...

(4) إذا اختار صاحب الخيار الإجازة لزم العقد مستنداً إلي وقت نشوئه.

(5) إذا اختار صاحب الخيار الفسخ انفسخ العقد وأعتبر كأن لم يكن الفقرة الأولى تتحدث عن:-

أ‌-     العقود إلى يصح فيها اشتراط خيار الشرط..

ب‌-الشخص الذي يجوز له اشتراط هذا الخيار..

ج-مدة الخيار..

الفقرة (أ) تتحدث أولاً عن العقود التي يصح فيها اشتراط خيار الشرط وهذه العقود متفقة مع ما ورد في الفقه الإسلامي ومناسبة مع أحكام خيار الشرط ولذلك يجعل الإمام محمد أبو زهرة (1) هذا المعنى  بقوله (والعقود التي يصح فيها اشتراط هذا الخيار هي العقود اللازمة القابلة للفسخ التي لا يشترط فيها القبض قبل تفرق المجلس كالبيع والإجازة والصلح والمزارعة والمساقاة ونحوها وذلك لأن العقود غير اللازمة بطبيعتها لا يدخلها خيار الشرطة لأنه


 

فيها يكون لغواً لا قيمة له: إذ مؤداه أن يكون لمن اشترط الخيار لنفسه حق فسخ العقد وذلك الحق ثابت في العقود  غير اللازمة من غير حاجة إلي الاشتراط ولأن العقود اللازمة التي لا تقبل الفسخ كالزواج والطلاق والعتاق والخلع يتنافي خيار الشرط مع مقتضاها لأن الخيار يقتضي الفسخ وهي لا تقبله يتنافى خيار الشرط العقود التي يشترط فيها القبض كالعقود الربوية والصرف والسلم لأن من مقتضى الخيار تأخير الأحكام ومنها القبض وهذه العقود يشترط فيها القبض فهي منفية لاشتراط الخيار..

النقول الواردة في هذا المعنى من الفقه الإسلامي ونظم العقود التي يجوز والتي لا يجوز فيها خيار الشرط ابن عابدين في منظومة جامعة تقول:-

يصح  خيار  الشرط  في  ترك  شفعة**وبيع  وإبراء  ووقف  وكفــالة

وفي  قسمة  خلع  وعنق  إقالـ ــة**وصلح  عن   الأموال  ثم الحوالة

مكاتبة    رهن    كذاك   إجـــارة**وزيد   مساقاة  مزارعه       له

وما  صح  في  نذر  نكاح    آلــيه**وفي  سلم   صرف  طلاق  وكالة

وإقرار إيهاب   وزبد      وصــية**كما  مر  بحثا  فاغتنم ذي   المقالة(1)

 

قال الشافعي الصغير: وعلم من تقييد المصنف بالبيع عدم مشروعيته في الفسوخ والعتق والإبراء والنكاح والإجازة.(2)

 

قال ابن قدامه:

(سئلة) (ولا يثبت إلا في البيع والصلح بمعناه والإجازة في الذمة أو على مدة لا تلي العقد).


 

لا تعلم خلافاً في ثبوت خيار الشرط في البيع الذي لا يشترط فيه القبض في المجلس وكذلك الصلح بمعنى البيع لأنه بيع بلفظ الصلح والهبة بعوض على إحدى الروايتين والإجازة في الذمة نحو أن يقول استأجرتك لتخيط في هذا الثوب ونحوه لأن الإجازة بيع المنافع فأشبهت بيع الأعيان فأما الإجازة المعنية فإن كانت مدتها من حين العقد دخلها خيار المدلس دون خيار الشرط لأن دخوله يفضي إلي فرت بعض المنافع المعقود عليها أو استبقاءها في مدة الخيار (1)

ب/ والفقرة (1) كذلك تتحدث عمن يجوز له اشتراط الخيار ولمن يشترطه فأشارت إلي أن ذلك يجوز لأي واحد من العقادين أولهما معاً ويجوز أن يشترط الخيار لهما أو لاجنبي وتتحدث كذلك عن الوقت الذي يجوز يه الاشتراط.

النقول من الفقيه الإسلامي:

قال الكاساني: "وسواء كان  الشرط للعاقد أو لغيره بأن شرط الخيار الثالث عند أصحابنا الثلاثة رحمهم الله وقال زفر رحمة الله لا يجوز شرط الخيار لغير العاقد).(2)

وقال الدرديري: "وإنما يكون" أي يوجد ويحصل (بشرط) من المتابعين ولا يكون بالمجلس. (وجاز) الخيار (ولو) كان (لغير المتابعين)(3) وقال الشافعي الصغير: (لهما ول حدهما شرط الخيار) ولأحدهما ولا جنبي.(4)

قال الخرفي: (وإن شرط لغيره جاز وكان وتوكيلاً له فيه) (وإن شرطا الخيار لأحدهما دون صاحبه صح).(5)

والمادة متفقة مع رأي جمهور الفقهاء في جواز الخيار لأحد العاقدين أو كليهما أو لثالث وخالف في اشتراطه لاجنبي زفر من الحنفية.

وكما هو واضح من تعريف خيار الشرط فلا بد أن يكون الاشتراط في أثناء العقد أو بعده باتفاق الطرفين وال يصح اشتراطه قبل العقد.

ج/ الفقرة (1) كذلك توضح  مدة الخيار فذهبت إلي ضرورة معلوميتها أما بالنص أو بحكم العرف.


 

اختلف الفقهاء في تحديد مدة الخيار فمنهم من يرى أن المدة يجب ألا تتجاوز الثلاثة أيام ومنهم من يرى أن المدة تقدر بحسب كل شئ دفعا لأعراف الناس وعند أبي حنفية وزفر والشافعي فمدة الخيار ثلاثة أيام لا تزيد عنها وقد تنقص بينما يرى الصاحبان، أن تحديد المدة متروك لتقدير الطرفين وهذا الرأي يوافق برأي الأمام أحمد بن حنبل.

أما مالك فالأصل عنده أن يكون لثلاث أيام ولكن يصح تعيين أكثر من ثلاثة إذا وجدت حاجة تدعو إلي ذلك كأن يكون من يريد استشارته في قرية لا يصل ويعود منها في ثلاثة أيام ففي هذه الحالة يصح الخيار للمدة التي تسع الذهاب والعودة والاستشارة...فإن لم يكن للخيار مدة أو كانت مدة  مجهولة أو كان الخيار مؤبداً لم يصح العقد وكان فاسداً عند الحنفية وباطلاً عند الشافعية والحنابلة. وفي النقول الآتية التوضيح:

قال الكاساني: والشرط الذي لا يقتضيه العقد مفسد في الأصل إلا إذا كان فيه تقرير موجب العقد وتأكيده.......وكذلك إن كان مما لا يقتضيه العقد ولا يلائم العقد أيضاً لكن للناس فيه تعامل فالبيع جائز.....................ومنها شرط خيار مؤقت بالزائد على ثلاثة أيام عن أبن حنفية زفر. وقال أبو يوسف ومحمد هذا الشرط ليس بمفسد.........وأما شرط خيار مؤقت بالثلاث فما دونها فليس بمفسد استحساناً لحديث حبان ابن منقذ ومساس الحاجة إليه لدفع الغبن والتدارك عند اعتراض الندم.(1) (نص الحديث أنظر ص 7).

خالف فقهاء المالكية رأي الإمام مالك في مدة خيار الشرط. وعند المالكية قال الدرديري (ومنتهاه) أي منتهى زمن الخيار (في العقار وهو الأرض وما يتصل بها من بناء وشجر ستة وثلاثون يوماً ولا يسكن)(2)

(و) منتهاه (في العروض) كالثياب (خمسة) من الأيام (كالدواب) التي ليس شأنها الركوب وشأنها ذلك لوم يكن الاختيار له بل لنحو أكلها ورخصها وفلاءها وأما إن كان لخصوص ركوبها فأما في البلد أو خارجها. إلي ذلك أشار بقوله: (الا) إذا اشترط (ركوبها بالبلد


 

فاليومان) لا أكثر (و) شرط ركوبها خارجة أي البلد (البريدان) لا أكثر على قول أشهب (1) كما قال ابن رشد (وقال مالك يجوز الخيار المطلق ولكن السلطان يضرب فيه أجل مثله).كما جاء في بداية المجتهد الجزء الثاني صفحة 1250.

ذكر الشافعي الصغير لما روى أن حبان بن منتقد كان يجدع في البيوع فأرشده النبي صلى الله عليه وسلم إلي أن يقول عند البيع لا خلابة وأعلم بأنه متى قال ذلك كان له خيار ثلاث ليال ومعناه لا غبن ولا خديعة ولهذا اشتهرت في الشرع لا اشتراط الخيار ثلاث ليالي فإن ذكرت وعلما معناها ثبت وثلاثا وإلا فلا ويجوز التفاضل فيه كان شرط لأحدهما خيار يوم وللآخر يومين أو ثلاثة (2)

ذكر ابن قدامة: أنه حق يعتمد الشرط فرجع في تقديره إلي مشترطة كالأجل (ولا يجوز مجهولاً في ظاهر المذهب وعنه يجوز وهما على خيارهما ما لم يقطعاه أو تنتهي مدته). إذا شرط الخيار أبدا أو متى شاء أو قال أحدهما ولى الخيار ولم يذكر مدته أو شرطاه إلي مدة مجهولة كقوم زيد أو نزول مطر أو مشاورة إنسان أو نحو ذلك لم يصح في الصحيح من المذهب هذا اختيار القاضي وابن عقيل وعند أحمد أنه يصح وهما على خيارهما أبدا أو يقطعاه أو تنتهي مدته إن كان مشروطاً إلي مدة وهو قول ابن شبرمه لقول النبي صلى الله عليه وسلم المسلمون على شروطهم

(3)

الفقرة (1) م 103 منفقه مع ما جاء من أحكام الفقه الإسلامي إذا كانت المدة معلومة للعاقدين أما إذا لم يتفقا على تحديد المدة جاز للقاضي تحديدها طبقاً للعرف هذه الجزئية منشية مع رأي الإمام مالك الذي يقول يجوز الخيار بقدر ما تدعو إليه الحاجة ويجوز الخيار المطلق بدون تحديد مدة ويحدد الحاكم له مدة كمدة خيار مثله في العادة وهذا الرأي-في رأي-هو أقرب الآراء إلي تحقيق مصلحة الطرفين وإن المفهوم من الخيار


 

هو اختيار المبيع وإمكان الاختيار يختلف بحسب المبيعات-تحقيقاً لحاجة العقد-.

الفقرة (2) من المادة 103 تشتمل على أثر خيار الشرط على البدلين إذا شرط الخيار.

أ/ للعاقدين معاً-ب/ أو لأحدهما .

اختارت الفقرة في الحالة الأولى أن البدلين لا يخرجان عن ملكهما وإما في الحالة الثانية فقررت أن البدل لا يخرج من ملك من شرط لنفسه الخيار وأن مال الآخر لا يدخل كذلك في ملك من له الخيار.

وأحكام الفقه الإسلامي في ذلك تقول إن الخيار مانع  من ترتيب آثار العقد عند الحنفية والمالكية.

قال الكاساني: فإن كان الخيار لهما فلا ينعقد العقد في حق الحكم في البدلين جميعاً فلا يزول المبيع عن ملك البائع وال يدخل في ملك المشتري وكذا لا يزول الثمن عن ملك المشتري ولا يدخل في ملك البائع لأن المانع من الانعقاد في حق الحكم موجود من الجانبين جميعً وهو الخيار.

وهذه الفقرة )(2) 103 متفقة مع رأي  الإمام أبي حنيفة وهي إن المالكية لا تنتقل في كلا البدلين إذا كان الخيار لعاقدين أثناء  مدة الخيار.

قال الكاساني  وإن كان البائع وحده فلا ينعقد في حق الحكم في حقه حتى لا يزول للبيع عن ملكه ولا يجوز للمشتري أن  يتصرف فيه ويخرج الثمن عن ملك المشتري لأن البيع بات في حقه وهل يدخل في ملك البائع عند أبي حنيفة لا يدخل وعند أبى يوسف ومحمد يدخل، وإن كان للمشتري وحده لا ينعقد في حق الحكم في حقه حتى لا يزول الثمن عن ملكه.(1)

قال الدرديري: (فيلزم المبيع من هو بيده) من بائع أو مشتري كان الخيار لهما أو  لأحدهما ولو كان المبيع بيد من ليس له الخيار(2) .


 

وقال الشافعية والحنابلة في أظهر الرأيين عندهم ترتب آثار العقد عليه في فترة الخيار وتنتقل ملكية البدلين للطرفين العاقدين سواء أكان الخيار للعاقدين أم لأحدهما، لأن العقد صحيح نافذ فترتب أحكامه عليه.

قال الشافعي الصغير (والأظهر) في خيار المجلس والشرط (إن أي كان الخيار للبائع) أو الأجنبي عنه (فملك المبيع)..(له) وملك الثمن بتوابعه للمشتري (وإن كان) الخيار (المشتري) أو الأجنبي عنه (فله) ملك المبيع  وللبائع ملك الثمن لقصر التصرف على من له الخيار (وإن كان) الخيار (لهما) أو لأجنبي عنها (ف) الملك في البيع والثمن. (موقوف فإن تم البيع بأن أنه) أي ملك المبيع (للمشتري) وملك الثمن للبائع (من حين العقد وإلا) بأن لم يتم كان فسخ (فللبائع) ملك المبيع وللمشتري ملك الثمن من حين العقد وكان كلا لم يخرج عن ملك صاحبه(1).

قال ابن قدامه (مسئلة) (وينتقل الملك إلي المشتري بنفس العقد في أظهر الروايتين) ينتقل الملك في بيع الخيار بنفس العقد في ظاهر المذهب ولا فرق بين كون الخيار لهما أ, لأحدهما أيهما كان

(2)

واختارت الفقرة فيها رأي  الإمام أبو حنيفة الذي فصل بين خيار البائع وخيار المشتري وإذا كان الخيار للبائع وحده لا تنتقل ملكية  المبيع عنه، ويخرج الثمن عن ملك المشتري، لأن العقد لازم في حقه ولكن لا يدخل ملك البائع حتى لا يجتمع البدلان (المبيع والثمن) في يد واحدة لمنافاته لمبدأ التعادل بين العاقدين وإذا كان الخيار للمشتري وحده فلا يخرج الثمن ملكه وأما المبيع فيخرج عن ملك البائع ولا يدخل في ملك المشتري.

الفقرة (3) من المادة (103)

تشتمل على أثر  الخيار في حق من له الخيار فقررت أنه لها الحق في فسخ العقد أو إجازته وهذا هو الأثر الأساسي لخيار الشرط وهو متفق عليه بين الفقهاء.

النقول الواردة لبيان ذلك من الفقه الإسلامي.

قال الكاساني: لا حكم له للحال والخيار يمنع انعقاد العقد في الحكم للحال لمن له الخيار بل هو للحال موقوف على معنى أنه لا يعرف حكمه للحال وإنما يعرف عنه سقوط الخيار لأنه لا يدري أنه يتصل به الفسخ أو الإجازة فيتوقف في الجواب للحال(3)


 

جاء في اللباب في شرح الكتاب:

(ومن شرط له الخيار) من بائع أو مشتر أو أجنبي (فله أن يفسخ في مدة الخيار وله أن يجيزه) لأن هذه فائدة الخيار (فإن إجازة بغير حضره صاحبه جاز) إجماعاً لأنه إسقاط لحقه فلا يتوقف على حضور الآخر بالطلاق والعتاق إلا إذا كان الخيار لهما وفسخ أحدهما فليس للآخر الإجازة لأن المفسوخ لا تلحقه الإجازة(1)

قال الدردير:

(ولكلام) في إمضاء البيع وعدمه (له) أي لمن جعل له الخيار (دون غيره) من المتابعين(2).

وجاء في المنتقي (شرح موطأ الإمام مالك):

(مسئلة) إذا أراد من شرط  الخيار لنفسه من المتابعين إن يجيز أو يفسخ جاز له ذلك وإن لم يحضر الآخر خلافاً لأبى حنيفة في قوله ليس له ذلك إلا بمحضر الآخر والدليل على ما نقوله إن لم يفتقر حال العقد إلي رضاه فإنه لا يفتقر إلي حضوره كالأجنبي(3).

جاء في حاشية الرشيدي:

(قوله ولو شرط أن أحدهما يوقعه...الخ) أي أثر الخيار من الفسخ أو الإجازة (4).

قال ابن قدامه والتخارير في ابتداء العقد وبعده في المجلس واحد فالتخاير في ابتدائه أن يقول بعتك ولا خيار بيننا ويقبل الآخر على ذلك فلا يكون لهما خيار، والتخاير بعده أن يقول كل واحد مهما بعد العقد اخترت إمضاء العقد وإلزامه أو اخترت لعقد أو أسقطت خياري فيلزم العقد من الطرفين(5).

ويلاحظ ن المادة متفقة تماماً مع ما جعله الفقهاء لمن له حق الخيار في  أن يمارس في إمضاء العقد أو فسخه.

وبينت الفقرة (4) من المادة 103 صاحب الخيار إذا اختار أن يجيز العقد يصبح العقد لازماً بأثر رجعي أي منذ نشوئه كما تقول المادة.

وبينت الفقرة (5) من  نفس المادة أن هذا الحكم كذلك ينطبق على حالة اختياره للفسخ فهذا يعني إن إجارة العقد أو فسخه يكون لها أثر رجعي.


 

1/ وقد اتفق نص هذه المادة مع ما جاء في الفقه الحنفي والفقه المالكي.

2/ النقول الواردة في هذا الموضوع:

قال الكاساني:

"(وأما)حكم هذا البيع فقد اختلف العلماء فيه قال أصحابنا لا حكم له للحال والخيار يمنع انعقاد العقد في الحكم للحال لمن له الخيار بل هو للحال موقوف على معنى أنه  لا يعرف حكمه  للحال وإما يعرف عند سقوط الخيار لأنه لا يدري أنه يتصل به الفسخ أو الإجازة فيتوقف في الجواب للحال وهذا تفسير التوقف عندنا"(1)

3/ قال الدردير في تعريف خيار الشرط: (بيع  وقف) أي لزومه (على إمضاء) ممن له الخيار من مشتر أو بائع أو غيرهما (يتوقع) في المستقبل(2) .

4/ إذا كان الخيار مشروطاً لكل من العاقدين فإن اختار أحدهما الفسخ انفسخ العقد ولو أجازه الآخر وإن اختار الإجازة بقى للآخر خياره مدة  الخيار.

المادة 104 تشمل على أثر اشتراط الخيار إذا كان الخيار مشروطاً لكلا العاقدين وبينت:

1/ أنه  إذا اختار أحدهما الفسخ في المدة انفسخ العقد ولو اختار الثاني الإجازة.

2/ وإن اختار أحدهما الإجازة بقى الآخر على خياره ما دامت المدة قائمة.

النقول من الفقه الإسلامي لإثبات هذه الأحكام:

قال الكاساني:

وأما  خيار  البائع والمشتري جميعها فيسقط بما يسقط به حالة الانفراد فأيهما أجاز صريحاً وأما يجري مجرى الصريح أو فعل ما يدل على الإجازة بطل خياره ولزم البيع من جانبه والآخر على خياره إن شاء أجاز وإن شاء فسخ وأيهما فسخ صريحاً أو  ما يجري مجرى الصريح وفعل ما يدل  على الفسخ انفسخ أصلاً ورأساً ولا تلحقه الإجازة من صاحبه بعد ذلك وإنما اختلف حكم الفسخ والإجازة لأن الفسخ تصرف في العقد بالإبطال والعقد بعدما بطل لا يحتمل حكم الفسخ والإجازة لأن الفسخ تصرف في العقد بالإبطال والعقد بعدما طل لا يحتمل الإجازة لأن الباطل متلاشي (وأما) الإجازة فهي تصرف في العقد بالتغيير وهو الإلزام لا


 

بالإعدام فلا يخرجه عن احتمال الفسخ والإجازة ولو  أجاز أحدهما وفسخ الآخر انفسخ العقد سواء كان على التعاقب أو على القران لأن الفسخ أقوى من الإجازة(1).

قال الشافعي الصغير:

,ذا كان مشروطاً  لهما ارتفع بفسخ أحدهما جميعه لا بإجازته بل تستمر للآخر، إذ إثبات الخيار إنما قصد به التمكن من الفسخ دون الإجازة لأصالتها(2)

جاء في المغنى: (مسئله) (ويكون  تصرف البائع فسخاً للبيع وتصرف المشتري إسقاطاً لخياره في أحد الوجهين وفي الآخر البيع والخيار بحالهما)(3)

المادة 104 متفقة مع ما جاء في فقه الحنفية والشافعية من أن الفسخ يبطل الخيار من فسخ ومن لم يفسخ في حين إن الإجازة تبطل خيار المجيز وحده ويكون العقد لازماً في حقه ولا يؤثر ذلك على خيار الطرف الآخر فله الحق في الفسخ والإجازة بشروطهما وبين الحنفية إن سبب التفرقة بين أثر الإجازة  والفسخ هي أن الفسخ تصرف في العقد بالإبطال والبطلان، ويتلاشى العقد فلا سبيل إلي إجازته في حين أن الإجازة تجعل العقد لازماً في حق المجيز ولذلك لا تقدمه فلا  تخرجه عن احتمال الفسخ أو الإجازة من الطرف الآخر.

105-1/ يكون الفسخ إو الإجازة بكل فعل أو قول يدل على أيهما  صراحة أو دلالة.

2/ إذا مضت المدة دون اختيار الفسخ أو الإجازة لزم العقد.

الفقرة (1) تشتمل على ما يتم به الفسخ أو الإجازة من تصرفات فذهبت إلي أن الإجازة أو الفسخ يتم بكل قول أو فعل يدل صراحة أو دلالة على الإجازة أو الفسخ.

وفي النقول الآتية توضيح الفقه الإسلامي:

قال الكاساني:

ما بنفسخ به البيع في الأصل نوعان: اختياري وضروري،  والاختياري نوعان أيضاً صريح وما هو في معنى الصريح ودلاله.


 

(أما) الأول فنحو أن يقول من له الخيار فسخت البيع أو نقضته أو أبطلته ومما يجري هذا المجرى فينفسخ البيع سواء كان الخيار للبائع أو للمشتري أو لهما أو لغيرهما (ما) الفسخ من طريق الدلالة فنحو أن يتصرف من له الخيار تصرف الملاك إن كان  الخيار للبائع7  وفي الثمن إن كان عيناً إذا كان الخيار للمشتري(1)

وقال الكاساني في موضع آخر.

(وأما) بيان ما يبطل به الخيار ويلزم البيع أحدهما صريح  الاختيار وما يجري مجرى الصريح والثاني الاختيار عن طريق الدلالة (أما) الصريح فنحو أن يقول اخترت هذا الثوب أوشئته ورضيت به أو اخترته  وما يجرى هذا المجرى (وأما) الاختيار عن طريق الدلالة فهو أن يوجد منه فعل في أحدهما يدل على تعيين الملك فيه وهو كل تصرف هو  دليل اختيار الملك في الشراء بشرط الخيار(2)

قال الدردير:

(وانقطع) الخيار ولزم البيع أورده: (بما دل على الإمضاء أو الرد) للبيع من قول كقول من له الخيار: أمضيت  البيع أو قبلته أو رددته ونحو ذلك(3)

قال الشافعي الصغير: (ويحصل الفسخ والإجازة) للعقد في زمن الخيار (بلفظ يدل عليها) صريحاً أو كتابة فصريح الفسخ (كفسخ البيع ورفعته واسترجعت المبيع) ورددت الثمن (و) الصريح في الإجازة نحو (أجزته وأمضيته) وألزمته (4)

قال أبو الضياء نور الدين: (قوله فصريح الفسخ) لم يذكر مثالاً للكناية في الفسخ ولا الإجازة ولعل من كنايات الفسخ أن يقول: هذا البيع ليس بحسن مثلاً ومن كنايات الإجازة الثناء عليه بنحو هو حسن(5)

قال ابن قدامة: (ويكون تصرف البائع فسخاً للبيع وتصرف المشتري إسقاطاً لخياره في أحد الوجهين وفي الآخر البيع والخيار بحالهما وإن استخدام المبيع لم يبطل خياره في أصح الوجهين وفي الآخر  البيع والخيار بحالهما وإن استخدم المبيع لم  يبطل خياره في أصح الوجهين). والأول أصح لأن هذا يتضمن إجازة البيع ويدل على الرضى به ويبطل به الخيار كصريح القول ولأن صريح القول إنما يبطل به الخيار لدلالته على الرضى فما  دل على الرضا


 

بالمبيع يقوم مقام القول ككنايات الطلاق(1)

وبهذا تكون الفقرة الأولى من المادة 105 متفقة تماماً مع ما جاء في الفقه الإسلامي من أن الفسخ والإجازة يكون بكل فعل أو قول بدل صراحة أو دلالة عليهما كل ما هناك إن بعض الفقهاء يعبرون بدل الدلالة بالكناية والمعنى واحد.

وبينت  الفقرة (2) كذلك إن مضى المدة- أي مدة الخيار دون فعل أو قول يدل على الفسخ أو الإجازة يجعل العقد لازماً لكال الطرفين.

النقول في هذا الخصوص:

قال الكاساني: وأما بيان ما يسقط به الخيار ويلزم البيع نوعان في الأصل اختياري وضروري وأما الضروري –(أحدهما) مضى مدة الخيار-لأن الخيار مؤقت به  والمؤقت إلي غاية ينتهي عند وجود الغاية(2)

قال الدردير: (وانقطع) الخيار ولزم  البيع أو رده: (ومضى زمنه): أي الخيار أي مدته المشترطة والشرعية إذا مضت مدته(3)

قال الشافعي الصغير: ولا يجب تسليم مبيع ولا ثمن في زمن الخيار أي لهما كما هو واضح ولا ينتهي به فله استرداده ما لم يلزم(4)

(قوله ولا ينتهي) أي الخيار (قوله به) أي التسليم (قوله مالم يلزم)  أي  بانقضاء المدة مثلاً كما جاء في نهاية المحتاج إلي شرح المنهاج(5)

قال  صاحب المغنى  (ولا يجوز مجهولاً في ظاهر المذهب وعنه يجوز وهما على خيارهما ما لم يقطعاه أو تنتهي مدته)(6)

وظاهر من هذا أن الفقرة الثانية كذلك تتفق مع الفقه في أن مضى المدة دون إجازة أو


 

فسخ يجعل العقد لازماً في حق الطرفين.

م 106-(1) يشترط لصحة الفسخ اختباره في مدة الخيار وعلم الطرف الآخر به إن كان الفسخ بالقول ولا يشترط فيه التراضي أو التقاضي.

(2) أما الإجازة فلا يشترط علم الطرف الآخر بها.

هذه  الفقرة تشتمل على شروط صحة الفسخ وعددت هذه الشروط كالآتي:

أ/ أن يتم الفسخ في مدة الخيار.

ب/ وإن يحكون بعلم الطرف الآخر إن كان الفسخ بالقول.

ج/ وبينت أنه لا يشترط فيه رضا الطرف الآخر بالفسخ  ولا يشترط فيه رفع الأمر إلي القاضي.

النقول الواردة في هذا المعنى:

قال الكاساني: وأما شرائط جواز الفسخ، فمنها قيام الخيار لأن الخيار إذا أبطل فقد لزم البيع فلا يحتمل الفسخ ومنها علم صاحبه بالفسخ عند أبي حنيفة ومحمد حتى لو فسخ بغير علمه كان فسخه موقوفاً عندهما إن علم صاحبه بفسخه في مدة الخيار نفذ وإن لم يعلم حتى مضت المدة لزم العقد. وروى عن أبي يوسف أنه فصل بين خيار البائع وخيار المشتري فلم يشترط العلم في خيار البائع وشرط في خيار المشتري(1)

قال الكاساني في الفسخ  أيضاً: ولا يشترط له التراضي ولا قضاء القاضي لأن الفسخ حصل بتسليط صاحبه عليه(2)


 

قال أبى قدامة:"ولن له الخيار الفسخ بغير حضور صاحبه ولا رضاه ولنا أنه رفع عقد لا يفتقر علي رضى صاحبه فلم يفتقر إلي حضوره كالطلاق(1)

الفقرة (1) من المادة 106   إذن نتفق مع رأى أبى حنيفة  ومحمد وكذلك مع رأي أبي يوسف إن كان الخيار للمشتري أما إذا كان الخيار للبائع فإنه لا يشترط علم الطرف الآخر بالفسخ هذا وإن الحنابلة لا يشترطون حضور الطرف الآخر للفسخ وبالتالي لا يشترطون علمه خلافاً لما جاء في القانون السوداني والفقرة تتفق مع رأي الحنفية والحنابلة في أن الفسخ لا يشترط له التراضي ولا قضاء القاضي.

والذي أراه أن رأي الأحناف أقرب الآراء إلي تحقيق مصلحة الطرفين ودفع  الضرر عنهما في العقد.

أمام شروط الإجازة فقد وضحتها الفقرة (2) من المدة 106 وإن لم يشر إليها عنوان المادة وذكرت الفقرة إنه لا يشترط علم الطرف الآخر بها ولكن ذلك لا يعني إن هذا هو الشرط الوحيد بل لابد كذلك إن تتم الإجازة.

(أ‌)    في مدة الخيار كما جاء في المادة (103) (1)

(ب‌)     أو بمضي المدة دون إجازة أو فسخ كما مر في المادة 105 فقرة (2)،

قال الكاساني:  الإجازة نوعان صريح وما هو معنى الصريح ودلالة (أما) الأول فنحو أن يقول البائع أجزت البيع أو أوجدته أو أسقطت الخيار أو أبطلته وما يجرى هذا المجرى سواء علم المشتري الإجازة أم لم يعلم(2)

107-يسقط  الخيار بموت صاحبه في خلال مدته ويلزم العقد بالنسبة إلي ورثته ويبقى الآخر على خياره إن كان الخيار له حتى مدته.


 

بينت المادة إن الخيار يسقط (أ) بموت من له الخيار في أثناء المدة- وقبل اختيار الفسخ- فإذا مات لزم العقد في حقه ويلزم بذلك ورثته. (ب) ويبقى الآخر على خياره وفي النقول الآتية توضيح:

قال الكاساني:

ولنا أن الخيار لو ثبت للوارث لم يخل  من أن يثبت ابتداء أن بطريق الإرث لا سبيل إلي الأول أن الشرط لم يوجد من الوارث ابتداء وإثبات الخيار  له من غير وجود شرط الخيار منه خلاف الحقيقة، ولا سبيل إلي الثاني لأن الوارث يعتمد الباقي بعد الموت وخياره لا يبقى بعد موته لأن خياره يخيره بين الفسخ والإجازة ولا يتصور ذلك منه بعد موته فلا يورث(1)

قال الدردير:

(و) إذا مات من له الخيار أو فلس (انتقل) الخيار (لوارث) له ليس معه غريم أو معه غريم  ولم يحط الدين بمال الميت(2)

قال الشافعي الصغير:

ولو مات العاقد انتقل لوارثه إلا أن يكون ولياً فالحاكم كما لا يخفي أو وكيلاً فلموكله وليس لوكيل شرطه لغير نفسه وموكله إلا بإذنه.

قال ابن قدامه:

(مسئله) (ومن مات منهم بطل خياره ولم يورث).

إذا مات أحد المتابعين قي مدة الخيار بطل خياره في ظاهر المذهب ويبقى خيار الآخر بحاله إلا أن يكون الميت قد طالب بالفسخ قبل موته فيكون لورثته وهو قول الثوري وأبي حنيفة ويتخرج أن الخيار لا  يبطل وينتقل إلى ورثته لأنه حق مالي فينتقل إلى الوارث كالأجل وخيار الرد بالعيب ولأنه حق فسخ فينتقل إلى الوارث كالفسخ بالتحالف وهذا ثوب مالك


 

والشافعي ولنا أنه حق فسخ لا يجوز الاعتياض عنه لم يورث كخيار الرجوع في الهبة(1)

مرجع اختلاف في أرث الخيار هو: هل الأصل أن تورث الحقوق كالأموال أم لا؟

فقال الجمهور: الأصل أن تورث الحقوق والأموال إلا إذا قام دليل على وجود اختلاف بين الحق والمال بالنسبة للإرث.

وقال الحنفية:

الأصل هو أن تورث المال دون الحقوق إلا ما قام دليله من إلحاق الحقوق بالأموال.

هذه المادة متفقة مع رأي الأحناف والثوري وقول عند الحنابلة فقد ذهب هؤلاء إلى أن الخيار يسقط بموت من له الخيار وإن خياره لا ينتقل إلى الوارث أي لا يورث وإن سقوط الخيار يجعل العقد لازماً في حق الورثة.

وذهب المالكية والشافعية والحنابلة إلى أن الخيار لا يسقط بالموت وإنما ينتقل بالإرث إلى الورثة ليمارسوه في مدته واختارت المادة الرأي الأول على الثاني.

والجدير بالذكر إن القانون قد ذكر بعض الحالات التي ينتهي  فيها خيار الشرط وهي:

1/ إمضاء العقد أو فسخه في مدة الخيار سواء أكان ذلك بالقول أو بالفعل كما بينا.

2/ مضى مدة الخيار دون إجازة (إمضاء) أو فسخ.

3/ موت المشروط  له الخيار عند الحنفية والحنابلة: لأن خيار الشرط كخيار الرؤية لا يورث عندهم لأنه حق شخصي خاص بصاحبه ولا يتصور انتقال ذلك من شخص إلى آخر وقد سكت القانون عن حالتين ينتهي بهما خيار الشرط  وسأذكرهما هنا تعميماً للفائدة هما:

أ/ هلال المعقود عليه أو تعيبه في يد صاحب الخيار. فإن كان الخيار للبائع مثلاً بطل البيع وسقط الخيار، وإن كان الخيار للمشتري لا يبطل البيع ولكن يسقط الخيار ويلزم البيع ويجب على المشتري دفع الثمن، سواء كان الهلاك أو التعيب بفعل المشتري أو بفعل البائع أو بآفة سماوية.

ب/ زيادة المعقود عليه في يد المشتري إذا الخيار  له: زيادة  متصلة متولدة منه كسمن الحيوان أو غير متولدة منه كالبناء على الأرض وصباغة الثوب. أو زيادة منفصلة متولدة منه كولد الحيوان وثمرة البستان أما الزيادة المفصلة غير المتولدة منه كالأجرة فلا تبطل الخيار ولا تمنع الرد.


 

الملاحظة العامة:

إن القانون السوداني اعتمد فيما يبدو على المذهب الحنفي لأن كل المواد تقريباً متفقة مع مذهب الأحناف أو مع رأي فيه وإن اتفقت كذلك مع رأى مذاهب أخرى.

وفي هذا الموضوع (آثار خيار الشرط) اعتمد القانون على المذهب الحنفي في الكثير من أحكامه إلا في الجزية (103) الفقرة (1) : فإن لم يتفقا على تحديد المدة يتفقا على تحديد المدة جاز للقاضي تحديدها طبقاً للعرف. هذه الجزئية متمشية مع رأي الإمام مالك الذي يقول يجوز الخيار بقدر ما  تدعو إليه الحاجة ويجوز الخيار المطلق بدون تحديد مدة ويحدد الحاكم له مدة كمدة خيار مثله في العادة لأن مدة الخيار عند أبى حنيفه وزفر لا تزيد على ثلاثة أيام عملاً بمقتضى الحديث الذي ثبتت به مشروعية هذا الخيار وهو حديث حبان بن منقذ الذي كان يغيني في البيع والشراء فشكى أهله إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: "إذا بايعت فقل: لا خلابة ولى الخيار ثلاثة أيام " فلا يزداد علها ولأن الحاجة تتحقق بالثلاث غالباً.

فلو زاد عليها فسد العقد عند أبى حنيفة وزفر، ويعود صحيحاً عند أبي حنيفة إذا ارتفع سبب الفساد بإجازة  العقد في مدة الأيام الثلاثة وعند زفر: الفاسد من العقود لا يعود صحيحاً بحال.

الخاتمة:

ما سلف بيانه كان تأصيلاً للمواد  الخاصة بأحكام الخيار في القانون وهي المواد  من 103 إلى 107 بالرجوع إلى الفقه الإسلامي وقد استندت في هذا ابحث على أمهات الكتب مع ملاحظة أن المذهب الحنفي أكثر المذاهب توسعاً وشمولاً في هذا الموضوع وأرجو أن أكون قد وفقت في العرض وإبراز نقاط جديدة، والله المستعان.

نجوى كمال فريد

قاضي مديرية بالمكتب الفني للمحكمة العليا

الخرطوم


 

المراجع:

1/ الأحناف. رد المختار على الدر المختار.

2/ بدائع  الصنائع.

3/ اللباب في شرح الكتاب.

1-  المالكية:

الشرح الصغير على أقرب المسالك.

2-الملتقى-شرح موطأ الإمام مالك.

3-حاشية الدسوقي-المدونة الكبرى-بداية المجتهد ونهاية المقصد. مواهب الجليل لشرح مختصر خليل.

1/ الشافعية:

نهاية المحتاج إلى شرح المنهاج.

2/ المهذب للشيرازي.

3/ الام-للشافعي

1-الحنابلة:

المغنى-لابني قدامة.


 

(1)  نهاية المحتاج إلي شرح المنهاج الجزء الرابع ص 2.

(2)  لسان العرب الجزء الرابع ص 266-267.

(3)  لسان العرب الجزء السابع ص 329.

(1)  موسوعة اصطلاحات العلوم الإسلامية (المعروفة بكشاف اصطلاحات الفنون) للشيخ المولوي محمد على بن على التهوني الجزء الثاني ص321.

(2)  رد المحتار على الدر المختار الجزء الرابع ص 565.

(3)   الشرح الصغير على أقرب المسالك الجزء الثالث ص 133.

(4)  المغنى الجزء الرابع ص 65.

(5)  العقد من حيث الصحة والبطلان بحث مقارن للبروفسير الصديق الضرير والدكتور محمد الفاتح.

(1)  الملكية ونظرية العقد في الشريعة الإسلامية ص 435.

(1)   رد المختار على الدر المختار الجزء الرابع صفحة 571.

(2)  نهاية المحتاج لشرح المنهاج الجزء الرابع صفحة 16.

(1)  المعنى الجزء الرابع ص 614.

(2)  بدائع الصنائع الجزء الخامس ص 174.

(3)  الشرح الصغير على أقرب المسالك الجزء الثالث ص 134.

(4)  نهاية المحتاج إلي شرح المنهاج الجزء الرابع ص 11.

(5)  المغنى الجزء الرابع ص 68-69.

(1)  بدائع الصنائع الجزء الخامس ص 172، 174.

(2)  الشرح الصغير على أقرب المسالك الجزء الثالث ص135.

(1)  الشرح الصغير على أقرب المسالك الجزء الثالث ص: 136-137.

(2)  نهاية المحتاج إلي شرح المنهاج الجزء الرابع ص: 13.

(3)  المغني الجزء الرابع ص: 66.

(1)  بدائع الصنائع الجزء الخامس صفحة 265.

(2)  الشرح الصغير على أقرب المسالك الجزء الثالث صفحة 142.

(1)  نهاية  المحتاج إلي شرح المنهاج الجزء الرابع ص19-20.

(2)  المعنى الجزء الرابع ص 70.

(3)  بدائع الصنائع الجزء الخامس ص 264.

(1)  بدائع الصنائع الجزء الخامس ص 264.

(2)  الشرح الصغير على أقرب المسالك الجزء الثالث ص33.

(3)  الملتقى الجزء الخامس ص59.

(4)  هامش نهاية المحتاج إلي شرح المنهاج ص 12.

(5)  المغنى الجزء الرابع ص 65.

(1)  بدائع الصنائع الجزء الخامس ص 264.

(2)  الشرح  الصغير على أقرب المسالك الجزء الثالث ص 33.

(1)  بدائع الصانع الجزء الخامس ص 271.

(2)  نهاية المحتاج إلي شرح المنهاج الجزء الرابع ص 22.

(3)  المغنى الجزء الرابع ص 73.

(1)  بدائع الصانع الجزء الخامس ص 272.

(2)  بدائع الصانع الجزء الخامس ص 262.

(3)  الشرح الصغير على أقرب المسالك الجزء الثالث ص 142.

(4)  نهاية المحتاج إلي شرح المنهاج الجزء الرابع ص 22.

   (5)  هامش نهاية المحتاج إلي شرح المنهاج الجزء الرابع ص 22.

 

(1)  المغنى الجزء الرابع ص 73-74.

(2)  بدائع الصانع الجزء الخامس ص 267.

(3)  الشرح الصغير على أقرب المسالك الجزء الثالث ص 142.

(4)  نهاية المحتاج إلي شرح المنهاج الجزء الرابع ص 19.

(5) بهامش نهاية المحتاج إلي شرح المنهاج الجزء الرابع ص 19.

(6)  المغنى الجزء الرابع ص 66.

(1)  بدائع الصانع الجزء الخامس ص 273.

(2)  بدائع الصانع الجزء الخامس ص 272.

(1)  المغنى الجزء الرابع ص 69.

(2)  بدائع الصانع الجزء الخامس ص 267.

(1)  بدائع الصانع الجزء الخامس ص 268.

 

  (2)  الشرح الصغير على أقرب المسالك ص 145.

 

(1)  المغنى الجزء الرابع ص77.